Por Dra. Flavia Hurt
Abogada – Notaria
Mat.440.
Adscripta Registro Nº 93
En principio, la respuesta es NO. El juez no tiene la facultad de ordenar que los bienes del matrimonio pasen directamente a nombre de los hijos en este proceso. ¿Por qué es esto? Porque un proceso de divorcio tiene por objeto:
- Disolver el vínculo del matrimonio.
- Repartir los bienes del matrimonio.
- Atribución de la vivienda.
- Compensaciones económicas.
- Respecto de los hijos, las cuestiones vinculadas con la responsabilidad parental: alimento, tenencia, régimen de comunicación.
Y cuando hablamos de repartir los bienes en un divorcio, en términos legales, nos referimos a liquidar y partir la masa de la comunidad de bienes gananciales del matrimonio. Esto aplica si el matrimonio eligió compartir todo (régimen de comunidad de bienes) y llegado el proceso de divorcio toca repartir lo que ganaron juntos, es decir que es un acto que únicamente implica a los cónyuges; por eso, el juez no puede adjudicar bienes a personas ajenas al matrimonio, como los hijos. Ellos únicamente gozan de una protección legal derivada de la responsabilidad parental (antes conocida como patria potestad). Esta falta de potestad del juez también se explica dentro del principio legal de que nadie puede ser obligado de desprenderse de sus bienes salvo que se encuentre en la necesidad legal de hacerlo.
Por otro lado, cabe aclarar que adjudicar un inmueble a un hijo no es lo mismo que atribuir la vivienda a los hijos. Adjudicar es convertir en dueño a la persona. En cambio, atribuir es otorgar el uso y goce de la casa por el plazo y bajo las condiciones establecidas por el juez; es decir, quién puede seguir viviendo en la propiedad sin que ello signifique que es el dueño. Incluso un bien propio puede ser objeto de atribución, pero NO de adjudicación dentro del proceso de divorcio.
Entonces, frente a planteos que comúnmente se escuchan como: “La casa es para los chicos” o “No quiero que mi ex se quede con nada para que después sea de su nueva familia”, ¿cuál es la solución posible?
La única respuesta ante planteos de este tipo es una donación a favor de los hijos, ya sea antes, durante o después del divorcio; en este último supuesto, no es necesario efectuar la liquidación y partición de la comunidad de gananciales previamente. A tal fin, los cónyuges deben recurrir a un escribano público, que es el único profesional facultado por la ley para otorgar una donación de inmueble o mueble registrable, como el auto, puesto que este tipo de contrato debe instrumentarse por escritura pública.
No obstante los distintos momentos en que se puede otorgar la escritura de donación a favor de los hijos se recomienda previamente asesorarse con un profesional a los fines de conocer las implicancias, sobre todo en materia sucesoria, que tiene donar habiéndose efectuado la división de bienes o no.
Ahora bien, ¿el reparto de bienes solo se puede hacer dentro del juicio de divorcio? La respuesta es NO. Existen distintas formas de llevar a cabo esta división de bienes.
- • Antes del divorcio: Los futuros excónyuges celebran un convenio donde acuerdan como se van a dividir los bienes. Este convenio, que puede ser instrumentado por abogado o escribano, se presenta con la demanda y al dictar sentencia de divorcio el juez homologa el acuerdo ordenando la inscripción del bien a nombre del esposo que se queda con el mismo en el Registro de la propiedad correspondiente. Esta registración se puede hacer mediante oficio judicial o protocolización efectuada por escribano, existiendo la posibilidad, en este caso, de otorgar simultáneamente la escritura de donación a favor de los hijos.
- Durante el divorcio: A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez decidirá cómo se reparten los bienes y ordenará su inscripción siguiendo el trámite descripto en el punto anterior.
- Después del divorcio: Con la sentencia de divorcio dictada, los excónyuges pueden recurrir a un escribano a los fines de repartir los bienes y poner fin al estado de indivisión de los mismos. En este caso, también es posible otorgar simultáneamente la escritura de donación a favor de los hijos.
Otra duda común en contextos de divorcio conflictivo es si existe la posibilidad de donar una propiedad a un hijo menor de edad asegurando que el exmarido o la exmujer no tengan ningún derecho, administración o facultad sobre dicho bien. El principio general es que ambos padres tienen la administración de los bienes de sus hijos.
No obstante, el artículo 686 inciso c) Código Civil y Comercial permite que el donante excluya de la administración a uno o ambos padres; es decir que el progenitor que dona el bien puede establecer que él será el único administrador de esa propiedad, pero debe tener en cuenta que esto no impide que, en caso de fallecimiento del hijo, el otro progenitor (el ex) pueda heredar la propiedad.
En conclusión, si bien es cierto que el juez no puede ordenar que los bienes del matrimonio pasen directamente a nombre de los hijos dentro del proceso de divorcio, por cuanto no se respetaría la cadena dominial, hay distintas formas de llevar a cabo la división de los bienes, antes, durante o después del divorcio, para lo cual se requerirá la debida consulta profesional, específicamente de un notario, ya que, casi todos los actos jurídicos deberán instrumentarse por escritura pública, principalmente, cuando lo que se pretende es la donación de los bienes a favor de los hijos.
