En un contexto de vacíos legales y nuevos paradigmas familiares, Misiones fue pionera en autorizar un tratamiento de fertilidad por gestación solidaria. Hoy, a dos años, el desafío sigue siendo el mismo, transformar la empatía judicial en política pública, y garantizar el derecho a formar familia sin desigualdades ni miedos.
En octubre del año 2023, la Justicia de Misiones marcó un precedente al autorizar por primera vez un tratamiento de reproducción asistida mediante gestación por sustitución. Ocurrió en Jardín América, donde un matrimonio que llevaba 20 años intentando concebir obtuvo una resolución judicial para realizar un tratamiento de fertilidad con la ayuda de una amiga como madre gestante.
El proceso judicial -iniciado en 2022- fue largo e incluyó evaluaciones médicas y psicológicas, orientadas a proteger los derechos del niño por nacer además del deseo de la familia.
Finalmente, la jueza autorizó el procedimiento, permitiendo que, una vez nacido el bebé, sea inscripto directamente, como hijo de los padres intencionales gracias al consentimiento previo de la gestante.
Este fallo inédito en Misiones fue posible pese a la ausencia de una ley específica, apoyándose en jurisprudencia de otras provincias y dejando claro el carácter altruista de la gestación por sustitución (el “alquiler” comercial de vientre está prohibido en Argentina).
Evolución a nivel nacional y vacío legal
El caso misionero se sumó a otros antecedentes en el país. Distintos tribunales provinciales ya habían aceptado esta práctica en situaciones variadas: por ejemplo, en Mendoza una abuela gestó a su propio nieto; también hubo casos de parejas igualitarias (personas del mismo sexo) e incluso de personas solas que lograron formar familia mediante esta técnica.
Todas estas experiencias se amparan en la Ley 26.862/2013 de reproducción asistida, que permite acceder a técnicas de fertilización, incluso a quienes no pueden gestar, aunque ninguna norma argentina regula explícitamente la gestación por sustitución.
De hecho, en Argentina existe un vacío legal: ni la Ley 26.862 ni el Código Civil y Comercial (CCyC) contemplan la subrogación de vientre. No obstante, la práctica no está prohibida y se lleva a cabo de facto, con la condición clave de que sea solidaria, es decir, sin mediación de pagos más allá de los gastos médicos.
En ausencia de ley, se exige la intervención de la Justicia de familia en cada caso para autorizar u homologar el acuerdo con la gestante y asegurar la filiación adecuada del bebé al nacer. Esto ha llevado a soluciones caso por caso, con fallos que, si bien han permitido formar familias, también evidencian criterios dispares según la jurisdicción.
La Corte Suprema y el debate sobre la filiación
El Código Civil y Comercial argentino establece en su artículo 562 que madre de un niño es “la mujer que lo da a luz”, principio que choca con la realidad de la gestación por sustitución.
En octubre de 2024, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció por primera vez sobre este tema al resolver la causa iniciada por un matrimonio homoparental que buscaba ser reconocido como únicos progenitores de su hijo nacido por subrogación.
La pareja solicitaba anular la partida de nacimiento original -donde figuraba la gestante como madre- y emitir una nueva sin ella.
Sin embargo, el máximo tribunal rechazó la demanda, con el voto mayoritario de tres jueces que consideraron que la normativa vigente impedía acceder a lo pedido. Señalaron que, conforme el art. 562 CCyC, el hecho de dar a luz determina el vínculo filiatorio en todos los casos de técnicas de reproducción asistida, más allá de la voluntad procreacional, y que alterar esto excede la función judicial mientras no exista una ley específica.
En otras palabras, corresponde al Congreso legislar sobre la gestación por sustitución si se decide cambiar el régimen actual, pues “no es tarea del Poder Judicial” crear excepciones.
La Corte aclaró asimismo que esta solución no implica una discriminación por orientación sexual -aplicaría igual para una pareja heterosexual en idénticas circunstancias-, remarcando que el vacío legal genera incertidumbre y debe ser resuelto por vía legislativa.
Cabe destacar que hubo una voz en disidencia (un ministro votó a favor del reclamo), invocando el interés superior del niño y la voluntad procreacional de los padres intencionales, pero quedó en minoría.
El fallo del Supremo, además de ratificar la vigencia del art. 562, puso de relieve la necesidad de un marco normativo uniforme para brindar seguridad jurídica a las familias formadas mediante estas técnicas.
Fraudes, trata y la necesidad de una ley urgente
La falta de regulación no solo genera trámites judiciales engorrosos, sino que también ha propiciado situaciones abusivas y delictivas en torno a la subrogación de vientre.
Recientemente, en la Ciudad de Buenos Aires, un falso gerente de clínica de fertilidad fue procesado penalmente por estafa tras lograr que un paciente le pagara 23.100 dólares a cambio de un supuesto programa de gestación subrogada que nunca se concretó (se omiten nombres por razones legales).
En su resolución, la Cámara del Crimen advirtió al Ministerio de Salud sobre la seriedad de este tema y pidió a la justicia civil que implemente medidas de protección para las mujeres gestantes, a fin de evitar nuevos fraudes y resguardar a las partes involucradas.
Por otra parte, la Justicia Federal investiga posibles redes de explotación: una causa en Córdoba reveló un esquema donde se ofrecían vientres subrogados a parejas extranjeras por unos U$S 50.000, reclutando a mujeres argentinas en situación vulnerable pagándoles apenas U$S 10.000 por gestación.
Estos casos extremos -que rozan la trata de personas y la “compra-venta” de bebés- evidencian los peligros de operar en un vacío legal. Sin una ley clara, proliferan intermediarios inescrupulosos y acuerdos informales que pueden derivar en engaños, disputas de filiación e incluso violación de derechos básicos.
En conclusión, a dos años del histórico fallo de Jardín América, el panorama de la gestación por sustitución en Argentina sigue marcado por la ausencia de una normativa específica.
Tanto los jueces como los especialistas coinciden en que es imperativo regular esta práctica para otorgar mayor seguridad jurídica y garantizar los derechos de todas las partes -en especial, el derecho a la identidad y al bienestar del niño o niña que nace bajo este método.
Una legislación integral sobre gestación por sustitución permitiría:
– Establecer la filiación desde el nacimiento evitando que la persona gestante deba figurar como madre si no es su voluntad, y protegiendo la identidad del recién nacido.
– Prevenir la explotación y el fraude, mediante controles y requisitos claros, por ejemplo, autorizando solo la subrogación altruista y penalizando las intermediaciones comerciales.
– Brindar certeza y agilidad legal a quienes recurren a esta técnica por motivos médicos, reduciendo la necesidad de litigios prolongados y resguardando el interés superior del niño.
La gestación por sustitución ha dado esperanza a muchas familias, pero su práctica responsable exige un marco legal que equilibre el legítimo deseo de ser padres con la protección de los más vulnerables. En palabras de la propia Corte Suprema, es el Poder Legislativo quien tiene ahora la tarea de saldar esta deuda normativa, allanando el camino para que el amor y la solidaridad que caracterizan a estos casos no se vean empañados por vacíos legales o maniobras indebidas.
Participar de aquel proceso en Jardín América fue, sin duda, una de las experiencias más significativas de mi carrera. Haber formado parte del primer antecedente judicial que permitió a una familia cumplir su sueño de ser padres, dentro del marco de la legalidad y la solidaridad, es algo que me honra profundamente.
Este fallo no solo marcó un hito jurídico, sino también un mensaje de esperanza para quienes atraviesan la dolorosa imposibilidad de gestar. Porque detrás de cada expediente, hay una historia, un deseo, y una búsqueda de amor que merece ser escuchada.
La gestación por sustitución interpela al Derecho desde su costado más humano: el de acompañar, no juzgar; el de proteger, no excluir. Por eso, es momento de que nuestros legisladores se animen a incluir en la agenda una regulación clara y respetuosa de esta práctica, que brinde seguridad jurídica a todas las partes y garantice, sobre todo, los derechos de los niños y niñas por nacer.
Regular no es abrir puertas al abuso, sino cerrar grietas a la injusticia. Es reconocer que el amor, cuando se gesta en libertad y solidaridad, también tiene derecho a nacer!
“Feliz aniversario a ese fallo que se convirtió en puerta, en faro y en esperanza para quienes aún buscan el milagro de ser padres”.
